Une attention particulière doit être portée en gestion de patrimoine à un texte spécifique voté dans le cadre de la loi de finances pour 2019 en matière de procédure de contrôle fiscal.
Il s’agit de la nouvelle procédure permettant à l’administration d’écarter comme abusifs les montages poursuivant un but principalement fiscal.
Ce nouveau dispositif improprement appelé « mini-abus de droit » est en définitive une extension du dispositif déjà existant d’abus de droit. Ce dernier restait d’application limitée en raison de l’exigence de prouver pour sa mise en œuvre le but exclusivement fiscal des opérations remises en cause par l’administration.
Le nouveau dispositif doit être regardé avec attention au regard de stratégies de transmission de patrimoine pour lesquelles une économie fiscale cohabite bien souvent avec d’autres objectifs patrimoniaux.
Les professionnels de la gestion de patrimoine ont manifesté leurs inquiétudes sur l’insécurité juridique susceptible d’être provoquée par ce nouvel instrument de contrôle fiscal.
Un communiqué du ministère de l’Action et des Comptes publics en date du 19 janvier 2019 a précisé que la nouvelle procédure d’abus de droit ne remettrait pas en cause les stratégies de transmission anticipée de patrimoine, telles que les donations avec réserve d’usufruit, « sous réserve bien entendu que les transmissions concernées ne soient pas fictives ».
Dans un deuxième communiqué publié dans le JO Sénat le 13 juin 2019, le ministère de l’Action et des Comptes publics a confirmé et complété sa position : « Le nouvel article L. 64 A du livre des procédures fiscales (LPF), permet à l'administration d'écarter comme ne lui étant pas opposables, les actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. Afin de répondre aux craintes exprimées sur ce nouveau dispositif, il est précisé que l'intention du législateur n'est pas de restreindre le recours aux démembrements de propriété dans les opérations de transmissions anticipées de patrimoine, lesquelles sont, depuis de nombreuses années, encouragées par d'autres dispositions fiscales. À cet égard, il peut être constaté notamment que les articles 669 et 1133 du code général des impôts (CGI) qui, respectivement, fixe le barème des valeurs de l'usufruit et de la nue-propriété d'un bien et exonère de droits la réunion de l'usufruit à la nue-propriété, n'ont pas été modifiés. Ainsi, la nouvelle définition de l'abus de droit telle que prévue à l'article L. 64 A du LPF n'est pas de nature à entraîner la remise en cause des transmissions anticipées de patrimoine et notamment celles pour lesquelles le donateur se réserve l'usufruit du bien transmis, sous réserve bien entendu que les transmissions concernées ne soient pas fictives. L'administration appliquera, à compter de 2021, de manière mesurée cette nouvelle faculté conférée par le législateur, sans chercher à déstabiliser les stratégies patrimoniales des contribuables. Enfin, les précisions sur les modalités d'application de ce nouveau dispositif vont être prochainement apportées en concertation avec les professionnels du droit concernés. »
Ainsi, le mini abus de droit institué par la dernière Loi de finances ne devrait pas – par principe et de manière générale – remettre en cause cette pratique de la donation de la nue-propriété.
Sanctions de l’abus de droit
En cas d’abus de droit, le contribuable est assez lourdement sanctionné. Il risque une majoration de 80% des sommes dues dite « de droit commun » qui s’applique en cas d’abus, mais qui peut être réduite au taux de 40% s’il n’est pas établi que le contribuable sanctionné a eu l’initiative principale ou a été le bénéficiaire principal de la manœuvre dénoncée.
Application par la jurisprudence
L’ancienne jurisprudence en la matière qui sanctionnait les donations avec réserve d’usufruit ayant exclusivement un objectif d’optimisation fiscale devrait aussi être modifiée.
Quoiqu’il en soit, pour éviter toute rectification fiscale, il est utile non seulement de s’assurer que les actes en eux-mêmes ne sont pas fictifs, mais également que la gestion « normale » qui est attendue en conséquence de ceux-ci soit également réelle. A défaut, la qualification d’abus de droit pourrait être recherchée par l’administration fiscale.
La procédure d’abus de droit demeure toujours encadrée pour l’administration qui doit :
■ d’une part, apporter la preuve d’un but fi scal des opérations, jusqu’ici exclusif désormais principal ;
■ et, d’autre part, démontrer que le montage mis en place va à l’encontre des objectifs du législateur.
Délivrer un conseil en gestion de patrimoine devient encore plus exigeant car au-delà de la connaissance des textes et dispositifs applicables, il est plus que jamais nécessaire de connaître les objectifs poursuivis par le législateur. S’assurer du respect de ces objectifs constituera un bouclier anti-abus de droit.
Nous avons pu constater ces dernières années que les outils informatiques mis en place par l'administration fiscale lui permettent un contrôle sans intervention humaine, via les algorithmes et l'intelligence artificielle. De ce fait, les redressements pleuvent !
Nous avons vu des redressements s'effectuer en conséquence sur des personnes dont certaines sont de toute bonne foi, à l'occasion bien souvent, d'une succession, la personne décédée, souvent âgée, n'ayant pas géré son patrimoine comme il le fallait et n'ayant pas déclaré les impôts en conséquence, ISF notamment.
Avec une fiscalité incroyablement compliquée, la longévité accrue de la vie, comment penser raisonnablement que l'on peut encore se contenter de ne rien faire et ne pas décider d'anticiper ?
Un bilan successoral/transmission s'impose dans tous les cas pour déterminer où se trouvent les risques et quelles sont les améliorations à apporter.
